在世界法制文明发展史上，中国封建社会的法律以富有浓厚的儒家伦理色彩而独树一帜。在促成这一特色形成的诸多社会、经济、思想因素中，儒家的伦理学说特别是关于法律与道德相互关系的理论，发挥了重要的指导作用。

    中国古代存在着各种法律形式，各代的法律形式也不尽一样，法律的内容甚为广泛，除刑事法律外，还有行政、经济、军事、民事诸方面的法律规范。儒家伦理思想对封建法律的影响，渗透到各种形式的法律之中，对以律典为代表的刑事法律的影响尤深。

     在中国封建社会里，法律与道德二者既同是社会规范，又具有相对的独立性。法律是靠强制力推行的，道德则是由社会舆论和人们的信念来实现的。儒家伦理思想对法律的影响从总体上说，主要是两个方面：一是把封建伦理纲常确立为立法和司法的指导原则，实现了法律的儒家化；二是把国家和社会生活中的道德规范，通过皇帝的敕、令和朝廷颁行的各种法律特别是礼仪类立法从法律上固定下来，要求全体臣民一体遵守。同时依照“失礼则入刑”的制律原则，把违犯道德规范的行为列为刑罚惩处的对象，在律典及其他刑事法律中固定下来，并把儒家的伦理原则贯彻于司法实践，进而有力地推动了封建道德教化。儒家伦理思想对法律的影响是多方面的，本文仅就儒家的法律与道德相互关系理论对刑事立法和司法的影响作些探讨。

    一、儒家关于法律与道德相互关系的理论

    （一）儒家伦理学说的形成及基本内容

    中国儒家伦理学说的形成，经历了一个漫长的历史发展过程。先秦是儒家伦理思想的形成时期，孔子的伦理学说的提出，是儒家伦理思想体系初步建立的标志。孔子伦理学说的内容极其丰富，概括起来主要是以下两点：一是以“仁”为基本范畴的伦理思想体系，二是以“孝”为核心的道德规范体系。孔子对“仁”的本质含义解释是“爱人”[①]，并把“仁”与“孝悌”紧密地联系在一起，认为“孝悌也者，其为仁之本与！”[②]“爱人”从一定意义上讲，是原始社会氏族血亲之爱自然感情的遗留，孔子把血亲之爱延伸到一切社会群体，认为“四海之内，皆兄弟也”，[③]把“爱人”扩大为社会人际关系遵行的普遍原则。孔子对儒家伦理学说的贡献是多方面的。中国封建道德是以“三纲五常”为核心组成的规范体系，“三纲”中的“君君臣臣、父父子子”和“忠君”、“孝亲”思想，“五常”中的“仁、义、礼、智、信”，这些道德意识及其规范是孔子首先提出的。孔子之后，经过孟子、荀子、董仲舒、朱熹等历代思想家和政治家的阐发，形成了一套内容博大精深的儒家伦理思想体系和道德规范。有关这方面著述甚多，可谓汗牛充栋。

    秦汉是儒家伦理学说走上政治化、社会化的时期。汉代中叶以前，这一学说就对封建法制不同程度地产生过影响。自董仲舒对儒家学说进行加工改造建立新的儒家体系，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，包括“德主刑辅”思想在内的儒家学说成为历代治国的指导思想。

    儒家伦理思想的基本要点是：

（1）维护宗法等级制度的“三纲”是封建道德的基本原则。“三纲”是指“君为臣纲”，“父为子纲”，“夫为妻纲”。在这三种关系中，君、父、夫处于主导地位，臣、子、妻分别处于从属地位。“三纲”是封建道德的纲领。

（2）仁、义、礼、智、信等“五常”，是封建道德的准则。“仁”是指处理人与人关系的出发点，“义”是指对不同的人所赋的不同义务，“礼”是指行为方式是否符合社会规范，“智”是指道德意识，“信”是指道德实践。在“五常”中，“仁”被称为“五常”之首[④]，“仁”和“义”合称为“仁义”，是“五常”的核心。

（3）基于“三纲”的要求，“忠君”、“孝亲”和“贞节”是封建道德的主要规范。“忠君”居于封建道德规范之首，要求全体臣民对君主绝对服从和效忠，《宗经》说：“天之所覆，地之所载，人之所履，莫大于忠。”“孝亲”是封建社会最基本的道德规范，《孝经》说：“孝，始于事亲，中于事君，终于立身。”意思是“孝亲”是效忠的基础。“贞节”是专门为妇女制定的道德规范，反映了家族主义观念和轻视妇女的思想意识。

（4）基于“五常”的要求，在处理人与人的关系中要贯彻“君礼臣忠，父慈子孝，夫良妇顺，兄友弟恭，朋友有信”这些各有其情、互负义务的精神。

（5）从仁义道德的要求出发，君主要施行“仁政，官吏要克己奉公”、“爱民如子”，人与人要讲信修睦，扶弱抑暴，奉行恕道。

    （二）儒家关于法律与道德相互关系理论

    历代政治家、思想家对于法律与道德的相互关系的认识，是在长期探索如何处理礼与法、德与刑这些重大的治国方略的实践中逐步形成的。儒家的“德治”学说是一个系统的思想体系，法律与道德相互关系的理论是这一思想体系的核心内容之一。故有必要结合历史上不同时期儒家对德治与法治、德与刑的认识过程，揭示其法律与道德关系论的发展演变的基本脉络。

1.封建制形成时期的“德治”与“法治”之争。

    战国时期是封建制形成时期。当时，围绕着国家的政权组织形式、统治方式等一系列问题，不同派别的政治家、思想家展开了激烈的争论，出现了“百家争鸣”的局面。对于法律与道德相互关系的认识，是这场争论的重要内容之一。孟子、荀子、韩非分别是三类不同观点的代表。

    孟子认为“人性善”，说道德教化人民就不仅是可能的，而且是易行的，主张靠“德治”治理国家。其“德治”的内容，主要是实行德政、推行德教。德政又叫“仁政”，包括“省刑罚、薄赋敛”[⑤]等内容。他说：“以德服人者，中心悦而诚服也”[⑥]。他力图把孔子的“仁者爱人”原则推广到治理国家的各个方面，贯穿于全部政治生活之中，这就是他著名的“仁政”学说。对法律与道德关系的认识上，孟子的思想倾向是重道德、轻法律。

    儒家学派的另一位代表人物荀子则认为“人性恶”，主张治理国家除注重礼仪道德教化外，还需运用法律强制手段，提出“礼法并重”、“教刑并用”。他说：“故古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之执以临之，明礼仪以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。……今当试去君上之执，无礼义之化，去法正之治，无刑罚之禁，倚而观天下民人之相与也，若是，……天下之悖乱而相亡不待顷也。”[⑦]在他看来，礼仪道德教化与刑罚都是治理人民的工具，离开二者，天下就会大乱。他把“以德兼人”称作“王道”，把“以力兼人”叫作“霸道”，认为“王道”比“霸道”优越。[⑧]关于法律与道德的相互关系，荀子的看法是：“礼义者，治之始也”；[⑨]“法者，治之端也。”[⑩]又说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”[11]“礼义生而制法度。”[12]认为礼义是法的总纲，法则是礼义的派生物。他明确地提出了“教刑并用”的主张，指出：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”。[13]忽视道德教化，专靠刑杀，用刑虽多也制服不了犯罪；只讲道德教化，不要刑罚，犯罪分子得不到应有的惩罚，就会更加肆无忌惮。正确的做法只能是教刑并用。在中国历史上，荀子是较早明确提出法律与道德相结合主张的思想家。

    “集法家之大成”的法家学派著名代表人物韩非，主张“法治”，强调“以法为本”[14]，对人民要“以法为教”[15]，并响亮地提出“法不阿贵”[16]的口号。他认为：“言先王之仁义，无益于治”，[17]提出“用法之相忍，而弃仁人之相怜。”[18]完全否定教化的作用，强调“不务德而务法”[19]。韩非重法律、轻道德的主张与孟子重道德、轻法律的主张一样，都有其片面性。这是当时的思想家在对法律与道德关系还缺乏全面认识的反映。

    秦王朝在兼并六国的过程中，实行了韩非的“法治”主张，成为我国历史上第一个统一的封建国家。战国时期是群雄争霸的战乱年代，战争有其特殊的法则，哪个国家具有雄厚的经济、军事实力，就会取得胜利。韩非的“法治”主张适应了秦王朝在战争年代的治国、治军要求，故在当时发挥了巨大的作用。秦统一中国后，韩非的“不务德而务法”主张的缺陷就暴露了出来，秦朝虽然并未完全放弃道德教化的一手，但仍把施臣民以严刑峻法作为治国的基本方针，结果在人民反抗的怒潮中短命而亡。

  2．封建社会前期的“德主刑辅”思想

    秦王朝“一任刑罚”短命而亡的结局，给后代当权者留下了深刻的历史教训。西汉王朝为避免重蹈亡秦的覆辙，在确定治国方针的过程中，法律与道德相互关系的问题首先被提了出来。

    西汉前期的思想家、政治家在论及法律与道德的相互关系时，都认为应当把二者结合起来。汉初陆贾分析“秦所以失天下”的教训时说：“秦非不欲治也，然而失之者，举措太暴、刑罚太极故也。”[20]他把秦王朝的失败的原因归于专恃严刑峻罚，不讲仁义道德。认为法律只能“诛恶”而不能“劝善”，主张法律与道德并用。西汉初期的另一个著名政治思想家贾谊也持同样的立场。他继承荀子的“礼法并重”思想，对法律和道德的相互关系做了深入的阐述。他认为秦王朝之所以“暴兴忽亡”，是因为其统治者忽视了“取与守不同术”这一治国的道理。说：“夫并兼者高诈力，安定者贵顺权。此言取与守不同术也。”[21]意思是进行兼并战争、夺取政权，靠的是实力，且“兵不厌诈”，某些道德原则可以置之不顾；但巩固和维持政权就不能沿用原来的办法。在法律和道德关系问题上，贾谊认为法律与道德在治国中各有其特定功能，他说：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”[22]即法律的作用是惩罚于后，而道德的作用是防范于前，具有预防犯罪的作用。

    在西汉前期思想家、政治家论证法律与道德相互关系思想的基础上，汉武帝时，儒学大师董仲舒系统的论证了“德主刑辅”思想，为封建正统法律思想规定了基本的模式。董仲舒吸收“阴阳五行”学说，对儒家学说进行了加工改造，建立了一个包括宗教、哲学、政治、法律、伦理等内容在内的新的儒家思想体系，“德主刑辅”是这一思想体系的重要组成部分。他从哲学的理论高度论证了“德主刑辅”的思想，认为一切事物都由两个对立面构成的，“合各有阴阳”[23]，“阳尊阴卑”，阳处于主导的地位，阴起着辅助的作用。认为这一哲理同样适用于德与刑的关系，德教与刑罚、法律与道德是对立统一的关系。他说：“德与刑犹如是也”[24]。“阳为德，阴为刑”，[25]“刑者德之辅，阴者阳之助也。”[26]他还以神密的“天人感应”说解释“德主刑辅”，把它说成是天的意志。指出：天有阴有阳，德是天之阳，刑是天之阴，天以阳为主，“王者承天意以从事”，必须按照天的意志办事。董仲舒“德主刑辅”思想的着重点是强调礼仪教化，说：“教，政之本也；狱，政之末也。其事异域，其用一也。”[27]认为只有注重道德教化，才会“奸邪皆止”，根绝犯罪。

    董仲舒的“德主刑辅”思想，为运用道德教化与刑罚两手治理国家提供了理论武器。由于在封建专制制度历史条件下，人治大于法治，这就造成了客观上道德的地位高于法律。“德主刑辅”思想反映了封建社会中法律与道德各自的客观地位，又便利于当权者打着“圣人之道”的旗帜进行统治，因而受到历代统治者的尊崇。至西汉中叶后，这一思想长期被奉为封建立法和司法的指导思想，在历史上产生了深远的影响。

  3．封建社会中期的“礼法合一”思想

    在封建社会里，法律与道德的关系表现为二者既互相配合，相辅相成，又互相渗透，互相补充。统治者为了推行封建礼教，很重视及时把道德规范上升了国家的法律，以强制的手段在社会推行，这就形成了礼法的合一。“礼法合一”是中国封建法制的基本特征，其内容和特点主要是：其一，明确规定“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，[28]把儒家伦理学说确定为立法、司法的指导思想。其二，法律必须“一准乎礼”，符合封建礼教和道德的要求。其三，国家和社会生活中的道德规范几乎都上升为法律，实现了伦理道德的法律化。法律对于违背道德的行为处以刑罚。其四，涉及封建伦理关系的犯罪与一般犯罪区别对待。同一犯罪，因个人身份的尊卑、贵贱和在家族中的服制不同，量刑各异。卑幼犯尊长、贱犯贵比尊长犯卑幼、贵犯贱的处刑加重，法律保护儒家伦理纲常不受侵犯。

    从魏晋到隋唐，“礼法合一”思想有不断强化的趋势。由于在治国实践中，用教化推行道德的努力未取得明显的成效，许多思想家、政治家力图用法律的手段维护和推行封建道德，并对这一主张进行理论阐发。东汉时陈宠云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。[29]这一思想是魏晋“礼法合一”思潮的先声。三国时魏国著名思想家阮籍认为：“刑教一体，礼乐外内也。刑弛则教不独行，礼废则乐无所立。”[30]在他看来，刑罚与道德教化是密不可分的一整体，刑罚是推行道德教化的保障，“刑弛则教不独行”。西晋时傅玄说：“礼、法殊途而同归，赏、刑递用而相济，”[31]强调法律和道德都是维护国家和社会秩序的手段，只有二者并用才能达到治国的目的。晋人葛洪也认为：“爱，待敬而不败，故制礼以崇之。德，须威而久立，故作刑而肃之。”[32] 这是说，道德依靠刑罚的威势才能长久维持。

    封建社会中期的“礼法合一”思想，是“德主刑辅”思想合乎规律的发展。由于封建社会周期性的出现阶段矛盾、社会矛盾及民族矛盾的激化，造成政权危机，历史是在“治”、“乱”交替变化中发展的，“德主刑辅”原则往往在“乱世”的情况下无法得到正常实施，或者当形势需要把刑罚作为主要手段的时候，“德主刑辅”这一模式就显示出其局限性。封建社会中期的礼法合一思想，是为了弥补这一缺陷并在坚持“德主刑辅”原则的框架内提出的。当时思想家所说的“礼法合一”，主要是从立法角度上讲的，仍强调“德为刑之本”，所以它同“德主刑辅”思想并不矛盾。

 4．封建社会后期“明刑弼教”思想

    宋代以后，随着社会经济的进一步发展，人民反对封建礼教束缚意识的觉醒，完善封建法制理论，以便有力的维护以“三纲五常”为核心内容的封建礼教，成为历代统治者迫切需要。正是在这种情况下，为了有利于统治者更好地处理法律与道德的相互关系，南宋著名理学家朱熹从“礼法结合”的意义上对“明刑弼教”思想做了新的阐发。

    “明刑弼教”一语，渊于《尚书•大禹谟》。原文曰：“明于五刑，以弼五教。”后人概括为“明刑弼教”。所谓“五教”，是指封建社会中的五种伦理道德，即父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。“五教”又称为“五常”之教。“五常”的内容为：“仁、义、礼、智、信”。在朱熹之前的长期封建社会里，历代政治家、思想家较少提及“明刑弼教”，如有涉及，也是从“德主刑辅”或“礼法结合”的意义上讲的。“集诸儒之大成者”朱熹对儒家学说进行了一番大的改造，把维护“三纲五常”说成是“天理”的体现，提出了“存天理，灭人欲”的口号，要求人们无条件地遵崇封建纲常名教。

    在法律与道德的关系问题上，朱熹对“明刑弼教”思想进行了新的阐述。他把道德教化与刑罚视为维护“三纲五常”的两种手段，这一点，同前代儒家的观点并无不同之处。朱熹的创意是，教化与刑罚的实施，其先后缓急，并不是固定不变的。是先教后行，还是先行后教，应当根据治国的实际需要灵活变通。他说：“明刑以弼五教，而期于无刑焉。盖三纲五常，天理民彝之大节而治道之本根也，故圣人之治，为之教以明之，为之刑以弼之，虽其所施或先或后或缓或急，而其丁宁深切之意未尝不在乎此也。”[33]，这句话的意思是，“明刑弼教”必须服从于维护“三纲五常”这个“治道之本”，至于是先教后刑还是先刑后教，都是符合圣人之道的。他还从“存天理”的角度对这一观点进行了论证：“礼者，天理之节文。”[34]“法者，天下之理。”[35]“礼字、法字实（是）理字。”[36]在他看来，礼和法都是“理”的体现，把刑罚作为维护封建道德的手段，就是顺理成章的了。

    经过朱熹的阐发，“明刑弼教”思想在不背离封建伦理纲常的大前题下，增添了新意。我们绝不可小看这小小的变通的意义，它意味着中国封建法制的指导原则沿着“德主刑辅——礼法合一——明刑弼教”的发展轨道进入了一个新的阶段。在中国古代法律史上，一般说来，倡导“德主刑辅”，本意是注重道德教化，限制苛刑，所以它往往是同“轻刑”主张相联系的。而经过朱熹的阐发、风行于封建社会后期的“明刑弼教”思想，其立意是重道德而不轻刑罚，还明确地包含和体现了“刑罚立而后教化行”的思想，这就为统治者借助“弼教”的口实，无节制地施用刑罚、推行重典政策提供了思想武器，因而它往往是同重刑主张相联系的。

    如果说朱熹是从理论上对“明刑弼教”思想进行了新的阐发的话，那么明太祖朱元璋则是从理论与实际的结合上实施了“明刑弼教”主张。他编纂的四编《大诰》，对“德主刑辅”一字不提，从头到尾大谈用严刑酷法逼民“从教”的必要性，处处渗透着“明刑弼教”的思想。朱元璋对朱熹的“明刑弼教”思想做了进一步的发展。朱熹从儒家的“重人”和“施仁政”的观念出发，主张“明刑弼教”要严人伦之罪，宽财产之罪。认为对财产罪的量刑应有所放宽，以体现“法之本意所重乃在人之躯命而不在乎货财。”[37]朱元璋则主张对包括一切侵犯财产行为在内的犯罪，都处以重刑。认为“不才者贪心不已”、“终化不省”，“宽则无教”[38]，只有从重惩处，方能使“见者寒心，必无犯者”[39]。朱熹主张实行“明刑弼教”要依法办事，在司法活动中贯彻“慎刑”的原则。而朱元璋在《大诰》中认为：“教化则贤人善为，小人不能。”[40]故有必要“施五刑而不拘常宪”[41]，主张通过律外用刑和种种酷刑苛法推行“明刑弼教”。

    经过朱熹阐发、朱元璋进一步发展的“明刑弼教”思想，成为明初实行重典之治的理论支柱，也成为明、清两代统治者在认为必要时，以严刑打击贪官污吏、铲除政治异已、大兴文字狱以及镇压农民起义的思想武器。纵观明、清两代，“德主刑辅”、“礼法合一”、“明刑弼教”被有机地结合在一起，在司法实践中广泛运用，在不同的历史时期和处理不同的问题上灵活变通，均被奉为“圣贤之教”加以推行。这说明到了封建社会后期，当权者在处理法律与道德的关系问题上，更加重视结合实际需要，发展和运用儒家的伦理和法律思想。

    二、儒家的法律与道德关系论与封建刑事立法

    对于封建法律的儒家化过程，瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中有一段精彩的概述：“儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束，只能在解释法律及应用经义决狱方面努力，但儒家化运动的成为风气，日益根深蒂固，实胚胎蕴酿于此时，时机早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而生。自魏而后历晋及北魏、北齐皆可说系此一运动的连续。前一朝法律的儒家因素多为后一朝所吸收，而每一朝又加入若干新的儒家因素，所以内容愈富而体系亦愈益精密。……隋、唐采用后便成为中国法律的正统。” [42]宋、元、明、清各朝沿承唐代，制律以“一准乎礼”为标准，素重纲常名教这一点从未变更。

    那末，儒家关于法律与道德相互关系的理论，在推动法律儒家化和实现“一准乎礼”的进程中发挥了哪些影响呢？刑法与伦理道德二者又是如何互相影响、互为作用呢？本文分别从立法和司法两个方面予以说明。本部分着重探讨儒家的法律、道德关系论与封建刑事立法的相互关系。

 （一）儒家的法律与道德关系论对刑事立法“一准乎礼”发展进程的影响

    儒家的法律与道德关系论对封建刑事立法“一准乎礼”发展进程的影响，主要是两个方面：

    第一，从维护纲常名教、巩固封建统治的需要出发，把“德主刑辅”确定为立法的指导原则，从而大大加速了法律儒家化的进程。

    西汉初期，受儒家伦理思想的影响，以礼入律已开其端。如赵禹所定《朝律》，便是以礼仪入律。程树德《九朝律考•汉律律名考》曰：“朝觐宗庙之仪，吉凶丧葬之典，后世之以入礼者，而汉时则多属律也”。汉代时制定的所谓诋毁朝廷的“非所宜言”、“腹诽”罪，有关维护尊者特权和家族内不平等关系的法律规定，都是在“严君臣之份，明尊卑之序，正父子之伦，定男女之别”这种伦理原则的支配下制定的。西汉中叶，董仲舒提出的“德主刑辅”主张，受到朝廷的推崇，成为封建刑事立法的指导思想。由于各种条件的限制，当时尚未将体现“三纲五常”的有关封建宗法等级原则一一具体化为法律规范，但它对当时的刑事立法仍产生了一定的影响。如：汉武帝时董仲舒倡导的“春秋决狱”，实际上是一场封建司法和立法的儒家化运动。“春秋决狱”的基本精神是依据儒家经典，尤其是“春秋各代大义”来审理案件，按照“原心论罪”的原则定罪量刑。这一做法得到了最高统治集团的认可，并将“春秋决狱”的司法成果制成“决事比”，作为判例法加以引用。这标志着当时的统治者已开始自觉地推进法律儒家化的进程。

       两汉以后直至明清，各代不仅把“三纲”奉为最重要的道德规范，列为“德治”的主要内容，而且都十分明确地把“德主刑辅”作为立法的指导思想，强调立法必须符合封建伦理道德的要求。三国时，曹操、诸葛亮是以“重法”而著称的，然而，他们的“重法”也是打着“德主刑辅”的旗帜进行的，曹操说他的立法宗旨是：“夫治定之化，以礼为首。拨乱之政，以刑为先。”[43]诸葛亮则主张立法要体现“以教令为先，诛罚为后”[44]的精神，他说：“明君理其纲纪，政治当有先后：先理纲，后理纪；先理令，后理罚，……理纲则纪张，理令则罚行。”[45]这里所说的“纲”，即君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲的“三纲”；“纪”，即诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友间关系的“六纪”，这表明他是推崇正统的“德主刑辅”思想的。西晋时，重用“耽翫经史”、“博究儒术”的儒臣制定法律，这些儒臣更是严格遵循了纳礼入法、“应经合义”、“与礼相应”[46]的立法原则。如主持制定晋律的杜预就明确提出：制律“宜远遵古礼，近同时制，屈除以宽诸下，协一代之成典”[47]。注释晋律的张斐则提出制定法律，要严格按照“理直刑正”的原则办事。所谓“理直”就是要符合封建礼教的要求，达到“尊卑叙，仁义明，九族亲，王道平”的目的。北魏孝文帝拓跋宏是一个亲自参加修律、对封建法制的完善有较大贡献的人物，他强调必须用封建礼教指导立法活动，做到“导之以德化，齐之以刑法。”[48]隋初制定《开皇律》时，隋文帝杨坚就敕令尚书左仆射高颖、上柱国郑译等人，要坚持以“导德齐礼”为指导思想，把封建道德规范注入法律之中。著名的唐律更是精心地贯彻了“德主刑辅”的立法原则。唐初制定《武德律》、《贞观律》时，就特别强调法律要以“禁暴惩奸，弘风阐化，安民立政”[49]为宗旨。所谓“禁暴惩奸”，即是要加强对危害社会秩序的奸顽之徒的打击；所谓“弘风阐化”，就是运用法律手段来维护封建道德和纲常名教。唐高宗审定、长孙无忌等人撰写的《唐律疏议》，在卷一《名例律》中，明确申明撰修所遵循的方针是：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”[50]至于宋、元、明、清各代，其律典的内容虽有某些变更，法律条文多寡不同，但立法的基本指导思想和精神均是一本唐律。由于中国封建社会中的立法活动长期坚持了德主刑辅、德刑结合、寓礼于法的原则，这就使封建法律充满了浓厚的伦理色彩。

    从立法必须符合伦理道德这一基本要求出发，各封建王朝特别是曹魏至隋唐各代，都很注意总结前代的立法经验，并根据实际需要不断有所创新，相继提出了一些重要的具体立法原则，这对于促进封建伦理道德的法律化进程发挥了重要作用。如曹魏时，依照“尊尊、贵贵、亲亲”的封建伦理原则，首创了以“八议”入律，属于“八议”范围的人，“若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺”[51]。晋时，还从贯彻“尊卑、长幼、亲疏有别”的封建伦理原则出发，制定了依服制定刑罚的新例。所谓服制，即依血缘关系，把亲属按内外亲和身份尊卑划为五个等级，内亲亲而外亲疏，直系亲属亲而旁系血亲疏。在尊长中，以直系尊亲属、特别是父和夫为最尊，祖父母与父母同；然后依次是期亲尊长（旁系血亲中的父系亲属和外亲中的外祖父母）、大功尊长（祖父系亲属）、小功尊长（曾祖系亲属及外亲中的姨舅）、缌麻尊长（高祖系亲属及外亲中的两姨姑舅表兄弟）。亲属间犯罪，因亲等尊等不同，处刑也各异。这样，律典中涉及亲属犯罪的所有条文也就伦理化了。北魏时，又加入了存留养亲和官当的条例。官当者，即以官抵罪，官品愈高，抵罪越多，这是贯彻“尊尊”原则又一重要规定。至于存留养亲，即若犯了死罪但非十恶的，而祖父母、父母年老病疾，家中又无成丁抚养老人的，允许具状上请，暂不处死刑而权留养亲。若犯流罪者，地方司法机关可以判处其权留养亲。这一规定，是按照“孝亲”的精神采取的。北齐时，为了强调贯彻“忠君”、“孝亲”原则，加重对不臣、不孝和严重的不道、不义、不睦罪的惩罚，特将“十恶”列为“名例”之首。犯“十恶”者，一律施以重刑，罪在不赦。《唐律疏议》曰：“各刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫”。综上所述可知，这些重要的刑罚原则，都是在儒家伦理思想的支配下确立的。

    各封建王朝在立法过程中，既坚决地贯彻了儒家伦理的基本原则，同时，又根据“俗情”和时局的发展变化，以修律、编敕、编例等形式对前代或当朝的法律有所损益，将其尚不完善的地方加以补充或修改，使法律“一准于礼”。各代法典中这类例子比比皆是，不可胜数，这里只举几例说明。如曹魏时法律规定，父母犯大逆罪者，要诛连已嫁之女。后来主簿程咸上书说：“女子有三从之义”，“既嫁，则为异姓之妻”，且“降其服制”，若父母有罪而“追刑已出之女”，就会发生一人之身，承担“随夫党见诛，又有随姓之戮”的双重责任，这种做法与封建伦理的“三从”之义相悖，“于防则不远惩奸乱之源，于情则伤孝子之心”。朝廷采纳此议，对原来的法律进行修改，明确规定：凡父母犯大逆诛者，不及已出之女。这一规定为后代法律所沿袭。又如，唐代以前，法律上的“同姓不得为婚”，只是禁止同宗共姓及外姻有服亲属间尊卑为婚，对外姻无服亲属之间的尊卑为婚没有规定。唐高宗永徽初改律时，认为无服的堂姑、堂姨等仍是父党母党，卑亲属与之有尊卑名分之别，若同其为婚，实为“名教所非，人伦共弃”，[52]便在“同姓为婚”条中补充规定：“其父母之姑、舅、两姨妹及姨、若堂姨，母之姑、堂姑，己之堂姨及再从姨、堂外甥女，女婿姊妹，并不得为婚姻，违者各杖一百，并离之。”[53]从而扩大了“同姓不得为婚”的范围。再如，清初所定《大清律》中的“威逼人致死“条，仅有威逼期亲尊长致死者绞、大功（指本宗堂兄弟，未嫁的堂姊，已嫁的姑姊妹等）以下递减一等的规定，而没有有关子孙威逼直系亲属和妻妾威逼夫之直系亲属的规定。在封建统治者看来，这一遗漏对维护伦理关系是很不利的。于是，乾隆三十七年定例规定：若子孙不孝，致使祖父母、父母轻生自杀者，若有触忤干犯情节，要处以“斩决”；若无触忤情节，其行为仅限于违犯教令，以致使直系亲属抱忿轻生者，则处以“绞监候”；妻妾对丈夫的祖父母、父母，如发生类似情况，也按上述规定论罪。乾隆四十五年例进一步规定：凡妻妾逼迫丈夫致死者，处绞刑立即执行。若因口角细小之事，并无逼迫情节，其丈夫轻生自杀的，妻妾则按处绞刑“监候”执行。这些补充规定，极大地严密了法网，强化了封建伦理道德规范和家族主义统治。

    第二，为了使制律“一准乎礼”，在“失礼则入刑”的立法思想指导下，违犯封建礼教和道德规范的行为被列为刑罚的制裁对象，加快了法律道德化的进程。

    伦理道德的法律化于汉代已开其端。魏晋以后，诸朝加快了“以礼入法”的进程，到隋唐时大体定型。为了以法律推行道德教化，几乎国家和社会生活中的道德规范都被上升为法律规范。凡是严重违背纲常名教的行为，被视为违法，成了刑罚制裁的对象。如臣下对君主的不忠、不敬；子女对父母的不孝；上属对长官、妻妾对丈夫的不顺不从；朋友间的不信不义；家族内的不睦等等，几乎无遗漏地被写进了法律。

    在违犯封建道德规范的行为作为罪名被写进律典的情况下，不但那些对社会或他人构成妨害的“悖德”行为，如盗窃、诈骗、诬陷、犯奸、斗殴伤人、官吏贪赃受贿出入人罪，严重的虐待父母及其他侵犯人身的行为要论罪惩处，就是许多并没有对社会或他人构成妨害，只是因为不符合或违背了封建伦理信条的行为，也都成了刑罚惩处的对象。有关这方面的法律，大体分为四类：

    （1）行为本身并没有妨害他人或社会，但因为与封建礼教“相悖”而视为犯罪。譬如，依照“孝子之养老也，乐其心，不违其志，乐其耳目，安其寝处，以其饮食忠养之”[54]的封建道德要求，各代都把对父母供养有缺，子孙违反教令，祖父母、父母在别籍异财，居父母丧嫁娶、释服从吉、忘哀作乐以及詈祖父母、父母等列为犯罪，科以刑罚。又如，服饰、房舍、乘坐车舆是封建社会中“明贵贱，辨等列”的一个重要标志，因人们的良贱身分不同，官吏的品级不同，其使用这些生活资料、用品的规格、颜色、形式、装饰均有定制，违者被说成败坏人伦，“上下僭越”，便要问罪。《宋刑统》规定：“诸营造舍宅、车服、器物及坟茔、石兽之属，于令有违者，杖一百。虽会赦，皆令改去之。”[55]《大明律》规定：“凡官民房舍车服器物之类，各有等第。若违式僭用，有官者，杖一百，罢职不叙。无官者，笞五十，罪坐家长”[56]《大清律例》规定：“凡官民房舍、车服、器物之类……，若僭用违禁龙凤纹者，官民各杖一百，徒三年。工匠杖一百，违禁之物并入官。”[57]类似这样的律条，在封建法典中比比皆是。

   （2）对平常人来说本来不构成“犯罪”的行为，只因行为对象按伦理关系属于在服制之内，便被科以不同罪名，处以刑罚。譬如，在封建时代向官府告发人犯罪，对一般人来说是正常的事情，然而，若子孙告父母、祖父母，卑幼告大功以上尊亲属，除非被告人属于谋反、谋大逆、谋叛大罪，否则要以“干名犯义”论罪，不管告的实与不实，均要被判刑。

    （3）行动本身既不“违法”，也未“悖德”，但依宗法伦理关系却被处刑。在这方面最有代表性的法律是族诛连坐。所谓族诛，指一人犯罪而夷灭其族，其中包括夷灭族，夷灭三族，夷灭九族，夷灭十族等，属于死罪的一种。所谓连坐，是指一人犯罪而株连于其他人，其中包括株连同居、亲友、同族、邻里和上下级等。受株连的除族诛之处，还包括其他肉刑、徒刑、笞杖刑、赎刑及资罚刑等刑罚，所以连坐的含义比族诛更加广泛。族诛、连坐这两种刑罚制度，在各代法律中一直被沿袭使用。封建统治者之所以不放弃族诛这种酷刑，也是受宗法伦理思想的影响，企图用断子绝孙的手段迫使臣民不敢轻易反抗朝廷。

    （4）不针对任何特定的犯罪行为，直接以惩罚非礼行为为目标。如《唐律•杂律》中“不应得为”条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十”。《唐律疏议》在这条下注曰：“谓律、令无条，理不可为者”。[58]管子云：“礼者谓有理也。”[59]故这里的“理不可为”即“礼不可为”。这条法律的意思是，凡是不符合封建伦理道德的行为，即使律令上没有明文规定，也被视为违法，要处以笞、杖的刑罚。因此，尽管这条规定文字不多，作用却非同小可，它把一切违背伦常的行为都无所不包地置于刑罚制裁的对象之中。

    法律对于严重危害国家政权和重大的损害人伦关系的行为处以重刑、酷刑，对此统治者运用儒家学说予以解释。如诛族之法，连累无辜，灭门灭族，残忍已极，立法者却鼓吹其是“严绝恶迹”之道。各种名目繁多的死刑，被称其为“义刑”、“义杀”。《唐律疏议》说：“辅政助化，禁暴防奸，本欲生之，义期止杀”。[60]法律对刑讯制度是公开确认的，使用刑讯逼取口供成为审判活动的主要手段。立法者称这是“人有小愆，法须惩诫，故加捶挞以耻之。”[61]流放之刑，要被发配到荒野或边远的地区，倍受苦楚，立法者说这样做是“不忍刑杀，宥之于远也”。[62]如此等等。当权者总是利用伦理道德说教，丑化其法律打击对象的道德面貌，而把自己的所作所为说成是“仁至义尽”。

（二）关于体现和维护封建道德关系的刑事立法

    儒家伦理学说对封建刑事立法的影响是巨大的，它要求律典的制定必须“一准乎礼以为出入”。那么，有哪些违犯封建道德规范被视为“失礼而入刑”的行为列入律典呢？换句话说，历代律典中有哪些体现和维护封建道德的规定呢？概括说来，有关体现和维护封建伦理道德关系的刑事立法主要是下述四个方面：

1．关于体现“忠君”伦理思想和维护君臣伦理关系的立法

    君主是封建政权的代表。维护君主的尊严和至高无上的权力，关系到社会秩序的稳定，涉及到统治集团的根本利益。因此，“忠君”被统治者奉为“至德”，是高于“孝亲”及其他伦理关系之上的最高道德原则，并被冠于“三纲”之首。由于“忠君”不只是简单的道德问题，而且首先是属于政治问题，故儒家礼教把君臣界限视为第一大限，强调“正君之位”，“明君臣之义”。历代律典都把维护君臣伦理关系作为首要任务，从各个方面对保障君主的尊严、人身安全、权力不可侵犯作了严密的规定：一是君主的权力不可擅分。法律对“大臣专擅选官”、“滥设官吏”、“贡举非其人”、“举用有过官吏”、“擅离职役”、“擅勾属官”、“事应奏不奏”、“漏泄军情大事”、“擅自发兵”、“死罪囚不覆奏”等作了严格规定。对于臣下的非分逾制行为，以法严惩。轻者处笞、杖或徒刑，重者问斩。[63]二是皇帝的名讳不得触犯。唐、宋法律规定：“诸上书若奏事，误犯宗庙讳者，杖八十；口误及余文书误犯者，笞五十。即为名字触犯者，徒三年”[64]明、清律对上奏事犯讳的处罚较唐、宋法律为轻，但也要处笞四十到杖一百的刑罚。三是皇帝的服御之物不可僭用。唐律规定：“诸主司私借乘舆服御物，若借人及借之者，徒三年。非服而御之物，徒一年。在司服用者，各减一等。[65]宋、元、明、清各代也有类似规定。四是皇家的太庙、宫殿、山陵等神圣不可侵入。对阑入庙门及山陵兆域门者，唐、宋法律处徒二年至三年的刑罚，明、清法律处杖九十至一百的刑罚。五是皇帝的车驾、仪仗不可冲撞。唐、宋法律规定：“诸车驾行，冲队者，徒一年；冲三卫仗者，徒二年。误者，各减二等。若畜产唐突，守卫不备，入宫门者，杖一百；冲仗卫者，杖八十”。[66]《大明律》规定：“凡车驾行处，除近侍及宿卫护驾官军外，其余军民，并须回避。冲入仪仗内者，绞。”[67]六是皇宫内外的御道臣下不得行走。唐、宋法律规定：“若于宫殿中行御道者，徒一年；宫门外者，笞五十”。[68]七是皇帝的使节不得抗拒。唐、宋法律规定：“对捍制使，而无人臣之礼者，绞。”[69]明、清法律对捍制使者，分别情节轻重处杖一百、徒三年至绞刑。[70]八是皇帝的戚属不得侵辱。唐、宋、明、清律对“皇家袒免亲而殴之者”，最少也处徒一年的刑罚。如《大清律例》规定：“凡皇家袒免亲而殴之者，杖六十，徒一年。伤者，杖八十，徒二年。折伤以上，重者，加凡斗二等。缌麻以上，各递加一等。”[71]

    封建王朝是“家天下”，“朕即国家”，君主与国家视为一体，“忠君”等同于忠于国家。官吏是否尽职尽责，是衡量是否“忠君”的标准。臣民严重危害国家安危的行为，如“谋反”（谓谋危社稷）、“谋大逆”（谓谋毁宗庙、山陵及宫阙）、“谋叛”（谓谋背本国，潜从他国）和对君主的“大不敬”，被作为欺君大罪，列为“十恶”之首，处以最严厉的刑罚。《唐律疏议》曰：这四种犯罪是“将有逆心，而害于君父者”；是“规反天常，悖逆人理”。[72]历代律典对这类危及君主和封建王朝统治的行为，均处以重刑，缘坐亲属，不再议、请、赎之列，并为常赦所不原。秦汉时就规定“夷三族”，北魏初法律规定，凡谋大逆者亲族男女无论少长皆斩，后又改为十三岁以下的孩童免死没官。唐、宋两代法律规定：“诸谋反及大逆者，皆斩。父子年十六以上，皆绞。十五岁以下及母女、妻妾（子妻妾亦同）、祖孙、兄弟、姊妹，若部曲、资财、田宅，并没官。男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者，并免。伯叔父、兄弟之子，皆流三千里，不限籍之同异。”[73]明、清律的有关规定大体相同唐律，但株连范围有所扩大，用刑更重，规定：“凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从，皆凌迟处死。祖父、父、子、孙、兄弟及同居之人，不分异姓，及伯叔父、兄弟之子，不限籍之同异，年十六以上，不论笃疾、废疾，皆斩”。[74]

2．关于维护“孝亲”道德规范和家族伦理关系的立法。

    封建国家的统治者非常重视“孝亲”道德规范的实施，历来把家与国、忠与孝联系在一起，认为“国之本在家”，孝是忠的缩小，忠是孝的扩大。为着使臣民尽忠，必须讲孝。正由于如此，历代刑事立法，从刑名、科刑等方面都注重体现“亲亲之义”，对违背“孝亲”行为的处罚作了详细的严格的规定。

    （1）在刑名方面，法律区分亲与非亲的界限，对亲属间相犯作了许多特殊的规定。特别是自北齐、隋、唐起，把“恶逆”、“不孝”、“不睦”、“不义”、“内乱”等严重败坏人伦的亲属间相犯的行为，列为“十恶”，重加惩处，会赦不原。同样是奸罪，但若奸小功以上亲，则要被科以“内乱”重罪。《唐律疏议》曰：“《左传》云：‘女有家，男有室，无相渎。易此则乱’。若有禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰‘内乱’”。同是谋杀或略卖罪，但如所谋杀或卖的夺象为“缌麻以上亲”，则要科以“不睦”重罪。同是斗殴罪，但若所殴者为祖父母、父母，则要科以“恶逆”重罪。十恶中还专门列有“不孝”罪，并对其内容作了具体规定，违者都要被斥为“恶逆”之徒，治以重罪。

    律典除了把严重败坏人伦的亲属相犯行为列入“十恶”外，还在其他法律条文中设立了各种违背“孝亲”行为的“刑名”，并作了具体的刑罚规定。如，对父母丧及尊长丧期间的“不孝”刑名，唐律在《职制》律中设立了“匿父母丧及夫等丧”专条，规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。闻期亲尊长丧，匿不举哀者，徒一年；丧服未终，释服从吉，杖一百。大功以下尊长，各递减二等。卑幼，各减一等。”同时，在“诸府号、官称犯父祖名”条规定：“冒哀求仕者，徒一年。”此条下注云：“谓父母丧，禫制未除及在心丧内者。”《唐律疏仪》解：“但父母之丧，法合二十七月，二十五月内是正丧，若释服求仕，即当“不孝”，合徒三年；其二十五月外、二十七月内，是“‘禫制未除’，此中求仕，名为‘冒哀’，合徒一年。若释去禫服而求仕，自从‘释服从吉’之法。‘及在心丧内者’，谓妾子及出妻之子，合降其服，皆二十五月内为心丧。”[75]唐律在《户婚》律中设立了“居父母丧生子”、“居父母、夫丧嫁娶”、“居父母丧主婚”三个专条，规定：“诸居父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。”[76] “诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年；妾减三等。各离之。知而共为婚姻者，各减五等；不知者，不坐。若居期丧而嫁娶者杖一百，卑幼减二等；妾不坐。”“诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百”。[77]从这些规定可知，律典对防范、惩处“居父母及尊长丧”期间的“不孝”行 是何等精细！其他有关维护“孝亲”伦理关系的刑名，也都规定的十分具体、严密。

（2）在科刑方面，因血缘关系的亲疏和承担的法律义务的不同，量刑有轻重之别。具体表现在：

    其一，贵族和官吏的亲属因受庇荫可以分享部分法律特权。其分享的程度，视贵族和官吏本人的品极高低和与所庇荫亲属的关系远近而有所不同。官品越高，所荫的亲属范围越广；亲属关系愈近，便愈有资格分享更多的法律特权，在犯罪后受到清、减免、赎等特殊待遇。

     其二，某些特定罪名的科刑，因亲属伦理关系而有缘坐株连。血缘关系愈近，株连时所受的刑罚愈重；罪名愈重，所株连的亲属范围愈广。

 其三，凡属亲属间相侵的犯罪，因尊长幼身份和承担的法律义务不同，同罪异罚。历代法律对尊长与卑幼相骂、相殴、相盗、相奸、相谋杀等都有详尽规定，其基本精神是从法律上保障尊长的地位优于卑幼。尊长侵犯卑幼，可以不治罪或以较常人轻的刑罚处置；而卑幼侵犯尊长，则要以较常人重的刑罚治罪。同时，在对每一犯罪量刑时，又因血缘关系的亲疏有所轻重。除侵犯财产的“盗窃”罪视亲疏关系程度由疏至亲逐级递减外，其余亲属间的人身相犯，均由疏至亲逐级加刑，血缘关系愈近，卑幼侵犯尊亲属治罪愈重。

其四，从注重伦常孝悌出发，又有缓刑、易刑之制。缓刑、易刑在北魏前已不乏其例，然明文规定于律典之中，是在北魏以后。所谓缓刑，就是除有赦重罪外，犯其他死罪或徒流罪者，若其直系尊亲属老疾需要侍奉且家无成丁，皆可以宽缓服刑。所谓易刑，就是明、清两代法律规定，对处徒流刑而符合留养条件的，易之以杖刑，止杖一百，余罪收赎，不必真徒、真流。缓刑、易刑之设，主旨不是“宽恕”罪犯，而是恤矜于犯罪者的老疾双亲，其重伦理的特色是显而易见的。

（3）“男尊女卑”是儒家倡导的重要道德信条。法律维护家族内部“男尊女卑”的伦理关系，对违犯这一道德信条的行为予以惩处。“三从四德”被规定为妇女必须绝对遵守的行动准则。所谓“三从”，是指女子“在家从父”，“出嫁从夫”，“夫死从子”。所谓“四德”，是指“妇德、妇言、妇容、妇功”。法律否认妻子有继承丈夫财产的权利。丈夫的遗产必须由儿子或嗣子继承，只有儿子未成年时，母亲可以代行管理权，但无所有权。清律规定，如果妇女藏有私产，就构成“七出”中的“盗窃”罪。从夫妻的人格关系看，丈夫在法律上地位同于尊长，妻的地位同于卑幼。封建法律规定，妻告丈夫属于犯上，与卑幼告尊长同样治罪。夫妻间发生相殴杀的行为，也按照尊卑相犯的原则加以处理。在封建家庭中，不仅夫妻的法律地位极不平等，妇女对丈夫的尊亲属也处于从属地位。媳妇对公婆的任何侵侮不逊，便属有罪。按照唐律，骂公婆要处徒刑三年，殴打公婆者要处死刑，罪在不赦。而公婆杀害儿媳在大多数情况下不负法律责任。就是妻子殴伤了丈夫的卑亲属，按唐、宋、明、清律规定，都是“与殴夫同罪”。

    男尊女卑的伦理原则，还被贯彻于有关婚姻关系立法的各个方面。封建婚姻以祖宗嗣续为重，以家为中心，以包办买卖、男尊女卑、一夫多妻制为基本特征。婚姻的成立被看作与男女结婚者本人无关系的家族的事，故法律上不但明确确认“父母之命，媒妁之言”是婚姻结合的合法形式，而且对不符合祖宗嗣续和家族统治要求的婚姻，便要被解除。

    至于妾在家庭中的地位，比妻更为低下。唐、明、清律都规定，夫主殴妾，比殴妻罪轻二等。夫主杀妾，唐、宋法律公处流刑，明、清律处分更轻，只杖一百，徙三年，过失杀妾则不加以追究。相反，妾若辱骂、殴打夫主，则处罪较妻殴骂丈夫要重得多。妾与妻的关系，也属于奴主关系，妻可以管妾，殴杀妾可以减罪，而妾侵犯夫主之妻则加重处罚。

   （4）直系尊长对子女既享受特定法律权利，又承担法律义务。尊长对于子女有教令权、主婚权、财产权。法律确认，父母的教令，子女必须绝对服从；子女的婚姻，由父母决定，子女不得违抗；祖父母、父母在或祖父母、父母丧但服丧未满，子孙不得别籍异财。子孙违犯教令，被认为是“不孝不敬”，家长因此而笞责子孙是合法的，即使惩责子孙时致死，法律上也予以宽容，或只给以很轻的处分。若子女因有殴骂等不孝行为而被父母杀死，可以免罪。子孙违犯教令，祖父母、父母依法决罚邂逅致死，也是无罪的。若祖父母、父母非理殴杀子孙致死，唐宋时只处以徒刑，明清时止杖一百。在封建家庭中，父权高于一切，对子女的权力主要由男性家长行使的。家长在具有上述权利的同时，对家庭的有关社会义务承担法律责任。如本户发生脱漏户口、欺隐田粮、逃避差役等方面的问题，法律追究家长的责任。

3．关于维护“贵贱上下有等”、“良贱有别”伦理关系的立法。

    “贵贱上下有等”、“良贱有别”是封建等级制度的基本原则，也是封建道德的基本内容之一。儒家学说认为：“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义”。[78]在他们看来，区别贵贱、良贱的不同社会地位，是天经地义的事情，只有崇尚官贵，确保上下有序，方能巩固封建等级制度和社会秩序。鉴于区分上下贵贱对于维护君主统治具有至关重要的意义，所以，历代在这方面规定了繁杂的礼仪、制度，制定了许多具体的道德规范，并注意在法律上加以确认和保护。

    以贵贱区分官吏与平民，其目的在于崇尚官贵。从这一主旨出发，法律确认官与民因身份地位不同，在刑罚上不同对待。平民除了老、幼、残疾犯罪可以视情况给以某种优待外，其他人犯罪均要以刑律论处。而贵族、官僚犯罪，除了享受依品级高低不同分别享有“议”、“请”、“减”、“免”、“官当”、“收赎”等特权外，他们中某些因严重失职背德而必须处分的犯罪，还可以通过“除名”、“免官”、“免所居官”的办法，不受刑罚。所谓“除名”，是指从官籍上除去名字；所谓“免官”，是指将其担任的官职和勋官一并免去；所谓“免所居官”，是指现任官兼有勋官者，只免去两官中的一官。除、免之制，说到底，不过是一种名义刑而已，到了处分期满，仍可以继续当官。唐律规定：除名者“六载以后听叙”；“免官者，三载以后，降先品二等叙。免所居官及官当者，期年以后，降先品一等叙”。[79]总之，法律在赋予贵族、官僚各种法定特权，以此来区分官民界限，力图保护“贵贱上下有等”的社会秩序不受侵犯。

    划分良贱界限，意在注重“名分”，严格礼教风化。基于这一立场，法律确认良与贱的不平等法律地位，并实行同罪异罚的原则。一是规定良贱不得为婚，不得相养，贱籍不得应考出仕。唐律规定：“诸养杂户男为子孙者，徒一年半；养女，杖一百。官户，各加一等。与者，亦如之。若养部曲及奴为子孙者，杖一百。各还正之”。[80] “诸杂户不得与良人为婚，违者，杖一百。官户娶良人女者，亦如之。良人娶官户女者，加二等。即奴婢私嫁女与良人为妻妾者，准盗论；知情娶者，与同罪，各还正之”。唐律还规定：若主人“与奴娶良人为妻者，徒一年半”；“妄以奴婢为良人，而与良人为夫妻者，徒二年。各还正之。”[81]宋、明、清各代法律也有类似规定，其目的是为了保持良贱名分世代相传，防止伦理渎乱。二是一般良人与一般贱人相犯，良犯贱比常人相犯为轻，且所犯贱人地位越低越轻；而贱人犯良人较常人相犯为重，且犯罪的贱人身份愈低受刑愈重。以斗殴为例。唐、宋律规定，官户、部曲及部曲之妻殴伤良人者，加凡人一等治罪，奴婢又加一等。明、清两代奴婢无高低之别，殴良人者均加凡人一等。如奴殴良人致残者，唐、宋、明、清各律皆处绞刑，致死者斩。但是，良人殴伤、杀他人奴婢者，各代却皆减凡人论罪。唐、宋因部曲身份高奴婢一等，故良人殴伤、杀他人部曲者减凡人一等，若奴婢又减一等。明、清律均减一等。唐、宋、明、清各律规定，常人斗殴杀人者要处绞刑，故杀者斩。然若是良人故杀死贱人，唐、宋律故杀部曲者绞，故杀奴婢者不处死刑，止流三千里。明、清律杀死奴婢者，不分殴杀、故杀，俱止处绞。元代对杀死奴婢者处刑畸轻，只是杖刑一百，征烧埋银五十两了事。三是家主与家贱之间，法律地位更是不平等。封建法律认主人对家贱可以随意奴使、买卖。家贱的婚姻由主人决定，所生子女世代在家服役。家贱背主逃亡，依唐、宋律，一日杖六十，三日加一等。清律规定除折责四十板外，还要在面上刺字。家贱犯家主，除“窃盗”之类侵犯财产的犯罪外，其他所犯皆比一般的贱犯良为重。而家长犯家贱则比一般的良犯贱为轻。以奸非罪为例。主人奸污女婢，法律上是不惩处的。主人奸污部曲或雇工人妻、女，除清代规定笞四十外，其他各代律无明文，实际上默认无罪。但若男奴奸污主人妻女，不分通奸、强奸，都一律处死。男奴奸家主有服亲属的妻女，处刑也比贱良人妻女为重，被奸者与家主的关系愈近，则对奴仆的处刑愈重。

    4.关于体现“仁道”思想、抑强扶弱方面的立法

    儒家的“仁学”，是一个以仁为核心的多层次的思想体系。“仁”作为儒家思考伦理道德与法律相互关系的逻辑起点和价值取向，衍化出一些最基本的原则，如民本主义原则、家庭伦理本位原则、中庸原则、恕道原则、天下大同理想原则等。在儒家仁学体系中，民本主义思想是儒家立法、司法思想的重要前提和基础。孔子说“民之于仁民，甚于水火”[82]，又说：“所重：民、令、丧、祭”[83]。也就是说，他所重视的有四件事：人民、粮食、丧礼、祭祀。孟子说：“民为贵，社稷次之，君为轻。”[84]汉儒贾谊《大政篇》云：“闻之于政也，民无不以为本也。国以为本，君以为本，吏以为本，故国以民为安危，君以民为威侮，吏以民为贵贱，此之谓民无不为本也”。从民本思想出发，儒家主张实行仁道、恕道。汉以后各代在制定律典的过程中，贯彻了仁道、恕道精神。抑强扶弱，以刑罚打击危害平民人身、财产的犯罪，是立法的一个重要特色。

（1）保护老小、废疾、妇女等弱势群体的起码生存条件，救济灾民，对官吏坑害弱势群体和隐报灾情的行为予以刑罚制裁。历代律典中这类规定甚多。明、清律规定：“凡鳏寡孤独及笃疾之人，贫穷无亲属依倚，不能自存，所在官司应收养而不收养者，杖六十。若应给衣粮而官吏克减者，以监守自盗论。”[85]“凡收留人家迷失子女，不送官司而卖为奴婢者，杖一百，徒三年”[86]。“凡豪势之人，强夺良家妻女，奸占为妻妾者，绞。”[87]“凡军民官吏，奸所部妻、女者，加凡罪二等，各罢职役不叙。”[88]对于发生水旱霜雹及蝗虫为害灾情，官吏不及时如实上报、实地检踏或作弊害民者，唐律处杖七十的刑罚；明、清律处刑比唐律要重，并对渎职官吏罢职役不叙。法律上还对老小、笃疾、妇女的一些犯罪行为的法律责任和量刑给予从轻处理。

（2）以刑罚手段打击贪官污吏、豪强盘剥贫民的行为。官吏是社会上最有势力的强者，历来民之害者，莫甚于贪官污吏和豪强势力。为了抑强扶弱，各代律典从各个方面就严惩官吏、豪强盘剥平民百姓的犯罪行为做了详细规定。唐律规定“诸差科赋役违法及不均平，杖六十”。[89]明、清规定：“凡有司科征税粮及杂泛差役，各验籍内户口田粮，定立等第科差。若放富差贫，那移作弊者，许被害贫民，赴拘该上司，自下而上陈告。当该官吏，各杖一百。若上司不为受理者，杖八十。受财者，计赃以枉法从重论。”[90]律典还就官吏贪赃枉法、侵占他人田宅、盗种民田、科敛取财、私役部民以及豪强霸持行市、哄抬物价、违禁取例等不法行为的处刑，设立了若干专条。

    在历代律典中，有关体现封建伦理关系的立法可谓达到了十分完善的地步，它几乎把所有违背封建道德规范的罪名和处刑都用法律形式固定了下来，把儒家伦理思想融于法律条文之中。任何违背礼的行为都被宣布为非法，成为刑罚制裁的目标。各封建王朝的统治者就这样一代接一代地运用法律手段维护其道德的权威性，巩固了它作为正统道德的显赫地位。

    三、儒家伦理原则对封建司法的影响

    所谓封建司法，是指封建国家的司法机关执行法律的活动。从西汉中叶至明清，各代都把“三纲五常”奉为最重要的道德规范，列为“德治”的主要内容；都把儒家的法律与道德相互关系的理论奉为司法的指导原则，要求狱讼必须符合封建伦理的要求，这就使儒家伦理原则对封建司法活动产生了巨大的影响。

   （一）“经义折狱”是封建伦理法体系未全面建立之前，运用儒家伦理原则指导司法活动的重要实践

    在封建伦理法体系尚未全面形成之前，自西汉中叶兴起的“经义折狱”，曾经是封建王朝运用儒家伦理道德原则指导和改造司法活动的重要手段。

    “经义折狱”是西汉中期经董仲舒的提倡和汉武帝刘彻的大力支持而兴起的。“经义折狱”又称《春秋》决狱，即除依据法令断狱外，还可以直接引用儒家的五部经典（《诗》、《书》、《礼》、《易》、《春秋》），特别是《公羊春秋》这部书的内容作为审判案件的依据。《春秋》之义的基本精神是：绝对的忠君、“亲亲得相首匿”、“妇人无专制擅恣之行”、“以功覆过”、“原心定罪”（即断狱必先根据犯罪事实，用儒家伦理判断犯罪者的心理状态或目的、动机，目的、动机纯正者，可赦而不诛，或减轻刑罚；心术不正者，即使犯罪未遂，也要惩罚，对首恶特重者要从重惩处）。所以，“经义折狱”的实质，就是用儒家伦理思想和道德原则指导司法活动。

    对于“经义折狱”，董仲舒本人身体力行。他的《春秋》决狱案例，曾汇编成长达十卷的《春秋决事比》，在两汉时期的审判实践中被广泛引用。董氏的《春秋》决狱案例，现已大多失传。从《太平御览》、《通典》、清人马国翰所辑《玉函山房辑佚书•经部春秋类》和清人黄奭所辑《董仲舒公羊决狱》等书记载的少数案例看，都是借“圣人”和“经义”之名，力图用儒家伦理道德原则去修改或代替当时的某些与“经义”相抵触的具体法律规定，限制苛刑，以确立封建礼教思想在司法中的指导地位。比如，有个人的父亲因与别人争辩发生斗殴，别人用佩刀剌其父，他即持杖援救，不料误伤了父亲。汉官吏认为他犯了“殴父”罪，应处“枭首”刑。董仲舒根据“君子原心赦而不诛”的“春秋大义”，说父子乃至亲之情，子执杖救之，动机本非“殴父”，将其免罪[91]。在对其他案件的处理上，也大体是这类情况。“经义折狱”是以穿凿附会儒家经典的方式进行的，它倡导的“原心定罪”，实际上是置既定法律于不顾，这是与严明法制相矛盾的。但是，这种做法在当时“繁法严诛”、“轻罪重刑”的特定历史条件下，对于否定专制刑治、限制严苛的汉法发挥了一定积极作用。

    “经义折狱”在两汉时期得到了最高统治者的大力提倡，风行全国，对汉以后各朝的审判活动也产生了很大的影响。直至魏晋、南北朝时期，引经决狱之风仍久行不衰。曹魏时，廷议、理刑屡援引《春秋》大义。著名的曹操“割发代首”的故事就是其中的一例。又如，武安侯曹爽因“蔑弃顾命，乃与（何）晏、（邓）飏及（张）当等谋图神器”，公卿朝臣廷议以为：“《春秋》之义，君亲无将，将而必诛”，于是将其“夷三族”治罪[92]。两晋时，以“经义折狱”者不乏其例。据《晋书•诸裒传》：“督护徐龛违（诸）裒节度，军次代陂，为石遵将李菟所败，死伤大半。（徐）龛执节不挠，为贼所害。（诸）裒以《春秋》责帅授任失所威略亏损，上疏自贬。”就是在朝廷危亡之际，也有人强调不能放松了“经义折狱”。如西晋王朝即覆灭之时，主簿熊远上书云：“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事。”[93]北魏时，对“经义折狱”仍颇为重视。如太武帝太平真君六年三月，“诏诸有疑狱皆付中书，以经义量决。”[94]北齐时，以“经义”决狱之事在史籍中仍可觅见。据《齐书•琅邪王俨传》：时朝廷“收伏连及高含洛、王宜、刘辟强、都督翟显贵于后园，帝亲射之而后斩，皆支解暴之都街下，文武职吏尽欲杀之。（斛律）光以皆勋贵子弟，恐人心不安；赵彦深亦云《春秋》责帅，于是罪之各有差。”隋唐以后，虽然“经义折狱”之风基本停止，但援引儒家经典进行审判活动的做法仍有发生。

（二）体现和维护封建伦理关系的有关刑事诉讼制度和诉讼原则

    如果说“经义折狱”是统治者在封建伦理法体系未全面建立之前，为使司法活动与儒家伦理原则相适应而采取的权宜性措制的话，那么魏晋以后，随着治国经验的积累和儒家法律与道德相互关系理论日益成熟，执政者愈来愈重视根据封建伦理纲常的要求，把诉讼制度具体化、固定化。这一进程到隋唐时基本完成，形成了一套与中国封建制度相适应，体现和维护封建伦理的诉讼制度和诉讼原则。宋、元、明、清各代，在沿袭唐制的基础上时有发展，使诉讼制度得到了进一步的完善。

    中国封建诉讼制度的内容，包括审级制度，告诉制度，拷讯制度，“亲不为证”，回避制度，八议、三纵制度，上诉制度，复奏、会审制度，秋审、秋决制度，赦宥制度，录囚制度等等，内容极为丰富。这些制度，都是在儒家的法律与道德相互关系理论的指导下制定的，其中比较典型的是以下述几种诉讼制度和诉讼原则。

（1）“亲属相为容隐”

    这是为着体现“孝亲”伦理纲常和维护宗法家族制度而确立的一个诉讼原则，主要内容是：同居亲属、非同居大功以上亲属以及小功以下但情重的亲属，除法定的几种重罪外，对于其他犯罪，均要相互包庇隐瞒，而不能彼此告发。控告应相隐的亲属，被视为“不孝”、“不亲”、“伤情败法”的行为，要论罪处罚。按唐、宋制度：子孙告祖父母、父母者，处绞刑；卑幼告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，符合事实，徒二年；其告事重者，减所告罪一等；即诬告重者，加所诬罪三等。告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等；诬告重者，各加所诬罪一等[95]。明、清律也有类似规定。至于尊长告卑幼，按照“亲属相为容隐”的原则，也是“亏教伤情”的，故除了祖父母；父母诬告子孙、外孙、子孙之妇、妾，丈夫告妾无罪外，其他尊长告卑幼也是有罪的。同时，各代法律还规定，法司断狱不得令相容隐亲属和奴婢为证，官吏违犯者，以“违律遣证”罪名惩处。对这类犯罪，唐、宋律处杖刑八十[96]，明、清律处笞刑五十[97]。在司法实践中，仅有两类犯罪不得适用“亲属相为容隐”原则。一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他法定重罪，如唐律规定的缘坐罪（有造畜蛊毒、杀一家非死罪三人及支解人等），明律规定的“窝藏奸细”罪，这些重罪直接侵害了皇室的利益，破坏了封建统治秩序，属于“不臣不忠”之列，故按“忠君”高于“孝亲”的伦理道德原则，不得相隐。另一类是某些特殊的亲属相互侵害罪。如唐、宋、明、清律规定，如嫡母、继母、慈母、所生母杀其父，所养父母杀其所生父母；以及期亲以下尊长侵夺其财产，或殴打其身之类，则允许上告。这是鉴于此类犯罪已更为严重地背离了“亲亲”伦理原则，构成了对家族关系的重大危害，故予以破例。

（2）旨在贯彻“尊尊“贵贵”伦理原则的“八议”之制

    所谓“八议”，就是确认皇亲、国戚、达官显贵等等法定的八种人在诉讼中享有特权地位。这八种人犯了死罪，曹司不得专断，皆得先奏请皇帝裁决；流罪以下，减一等。“八议”者的有关法定亲属，也享有“犯死罪者上请，流罪以下减一等”的特权。除“八议”之外，贵族和官吏还享有“请”、“减”、“官当”、“赎”等诉讼特权。封建统治者在解释设立“八议”之制的原由时说：“《礼》云：‘刑不上大夫’。犯法则在八议，轻重不在刑书也。”又说：“其应议之人，或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多艺，或立事立功，简在帝心，勋书王府”，故“若犯死罪，议请奏裁”。[98]“原情议罪”[99]。意思无非是说，“八议”者均是“尊尊”、“贵贵”之人，不能同一般庶民百姓相提并论，这样做是符合“礼”的要求的。据史籍记载，曹魏时始有“八议”之说，晋时法律上已规定了“八议”，后经宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、北周至隋、唐，“八议”之制日趋完善。统治者之所以重视“八议”，目的是通过实行“笃亲亲之理”、“义取内睦九族”的“八议”制度，更好地调整统治集团内部的关系。

    鉴于“八议”之制完全符合封建统治者的伦理原则和根本利益，故自曹魏起到明清，各代都将“八议”入律，由于历史条件和最高统治者的气度不同，在司法实践中对它的执行是不一样的，唐代重视优待勋贵，明代则诛杀功臣，清皇族曾骨肉相残。只要最高统治者认为是巩固自己统治地位的需要，他们是不受“八议”的束缚的。然而，总体说来，“八议”的规定还是被贯彻执行了。所以，这一制度对维护封建伦理道德和统治秩序产生了深刻的影响。

（3）体现“仁道”、“恕道”的慎刑恤囚诸制度

    儒家礼教之本在于以礼守已、以德服人，故“仁道”、“恕道”在儒家伦理思想中占有重要的地位。封建统治者为了在司法实践中贯彻“仁道”、“恕道”精神，减少冤狱，达到“教化迁善”、“推恩足以保四海”[100]的目的。历代形成了一套慎刑恤囚制度。其中主要有：

    一曰：“三纵”、“三宥”。“三纵”是指老耄、幼弱、愚蠢犯罪，因考虑其承担法律责任的能力，或免或减其罪。“三宥”是指不识、遗忘、过失犯罪，因这类犯罪非故意犯罪，故减轻其刑。譬如，基于“仁”的考虑，法律上对老人、儿童、笃疾、孕妇这几种人犯罪予以减轻刑罚或免刑。按唐代制度，年七十以上、十五以下及笃疾者，不加拷讯，流罪以下可以赎罪；八十以上、十岁以下及笃疾者，犯大逆、杀人等死罪可以上请减免，一般的盗或伤人也可以赎罪；年九十以上、七岁以下，虽有死罪不加刑。对于孕妇，北魏世祖时就规定：“妇人当刑而孕，产后百日乃决”[101]。这种制定为唐以后各代所沿袭。统治者所以对老、幼罪囚实行恤刑，一方面是力图通过“矜老”、“怜幼”，树立朝廷的仁政“形象”，宣扬帝王的“好生之德”，借以扩大儒家礼教的影响。另一方面，当人们年老和幼小时，没有或已丧失危害社会的能力。汉宣帝说过：“夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”[102]。至于对孕妇犯罪的某些宽大，固然是为了防止官吏发生“不仁”、“不道”的残忍行为，。更重要的是基于保留子孙以续祖宗之香烟这种儒家伦理道德、观念的考虑。封建伦理以祖宗嗣续为重，故对于非恶逆类犯罪，有些朝代还实行了特准死囚在无子时可叫妻子到狱中同宿，待其怀孕后再执行死刑的做法。

二曰：录囚。录囚亦称虑囚。这是一种由君主或上级长官向囚犯讯察决狱情况、平反冤狱，或督办久系未决案的制度。录囚的起因多是由于天灾、慧星或其他奇异现象的出现，帝王出于迷信思想，以为这是冤狱太滥而招天怒所致，故希望通过“修刑”、“恤囚”，施囚以“恩德”，取悦神明，求得福报。这一制度始于西汉，汉武帝时，就曾诏令州刺史、郡太守到郡、县录囚。南北朝时，梁、宋等朝也实行过由中央有关官署或中央与地方长官共同录囚的制度。唐朝规定：“凡禁囚皆五日一虑。”[103]至宋朝，令各州长史“五日一虑囚”，后改为“十日一虑囚”。明、清虽无定期录囚制度，但君主随时可以下令录囚。录囚之制应该说是一种比较开明的制度，有利于减少冤狱。

三曰复奏、会审。这是封建统治者为“恤刑慎罚”、“施行仁政”而采取的一个重要措施。汉以后各代，一般对徒以上案件，实行初审后由上一级审判机关复审和审核的制度。对于死刑，北魏世祖时定制，凡死刑“狱成皆呈，帝亲临问，无异辞怨言乃绝之。诸州国之大辟，皆先谳报乃施行。”[104]也就是说，死刑执行前，须奏请皇帝批准，方可行刑。这就是所谓“复奏”。隋时定为“三复奏”。唐代贞观初，太宗李世民以“人命至重，一死不可复生”，规定决死刑，在京师“五复奏”，在诸州“三复奏”，犯恶逆以上及部曲、奴婢杀主一复奏。唐以后各代，虽复奏次数有所变化，但均实行了死刑复奏制度。

明、清两代，还创立了复审疑狱、重囚的会审之制。明代对重大或疑难案件，要经由刑部、大理寺、都察院“三法司”共同审理，谓“三司会审”。对于特别重大的案件，“三法司”还要会同吏、户、礼、兵、工各部尚书和通政使共同审理，谓“九卿会审”。清代对大狱重囚实行“九卿会审”。无论是“三司会审”，还是“九卿会审”，最后仍得报请皇帝裁决。

    死刑复奏和会审重囚疑狱的制度，在实践中存在着形式主义和文牍主义的弊端，那些被判处“斩立决”、“绞立决”案件中的冤狱因不在会审之列，很难得到昭雪。但是，这两种制度毕竟有利于加强朝廷对地方及中央司法机关的检查和监督，减少冤狱，故仍不失为一种较为开明的制度。

    在恤囚慎刑方面，除上述几种有特色的制度之外，历代封建王朝在审判、行刑等司法活动中，还实行了一些体现“仁义道德”的悯恤囚犯和防止滥刑的措施。如在刑讯制度方面，对刑具、刑讯的年龄、方法和程度作了具体规定。如唐律中规定：官吏贵族不予拷讯，拷囚不得超过三度，总数不得超过二百，法官若不依法拷讯，便要依法反坐，分别情况受到笞三十到徒二年的处罚。在科刑方面，从儒家立刑“诛心”和恕道出发，认为已知悔过者不必再用刑教，故对犯罪自首者、公事失错自觉举者，予以免罪。在治狱方面，一些朝代规定，牢房要坚固，草蓐要厚实，家人送来饭食要为之传递，衣服不够的发给衣服，有病要给以医治，病重者要脱去枷锁。唐、宋、明、清各代法律还规定对虐待、致死罪囚的法官要追究责任。在审判活动中，对官吏贪财枉法故意出入人罪者要给处分。如明律规定：“凡官吏怀挟私仇，故禁平人者，杖八十”，“凡断司故出入人罪，全出全入者，以全罪论；若增轻作重，减重作轻，以所增减论。至死者，坐以死罪”[105]。在行刑制度方面，对妇女犯罪非斩罪者，不公开行刑示众，皆绞于隐处。[106] 此外，历代君主为了宣扬“宽仁厚德”和“矜恤之道”，济刑罚之穷，也为给犯罪者以自新的机会，实行了大赦制度。自汉到南北朝，大赦极为频繁，因这一制度屡屡发生犯罪者出于侥幸心理、再度犯罪的问题，唐、明、清诸朝对实行大赦采取了慎重态度。

（三）儒家道德在德、刑矛盾中的地位和作用

    封建伦理道德和封建司法在统治者的治国实践中，总体来说是相互配合的关系。但是，由于二者是以不同的方式和面目出现的，这样在具体的司法活动中，就必然会产生 “德”与“刑”在适用上的矛盾

    自汉代以来，几乎所有封建王朝都宣扬“道德为本”，“敦德化而薄威刑”[107]，唐以后各朝进一步强调法律要“一准乎礼以为出入”[108]，似乎儒家伦理原则在司法活动中也是处理德、刑矛盾的唯一标准、唯一手段。事实上并不如此。应该肯定，儒家礼教纲常确实对封建法制起了重要巨大的指导作用，统治者在立法上也确实实现了伦理道德与法律的高度融合。但也要看到，在君主专制和实施“人治”的历史条件下，法律的实施同纸面上的规定常常有较大的差距。为了达到维护社会秩序、巩固国家政权的目的，当权者对道德的运用和取舍是以统治集团的根本利益为转移的。因此在处理德、刑矛盾中，儒家道德伦理固然有其不可抹煞的重要效能，但最终起决定作用的仍是统治集团的利益和需要。

    现存的大量的司法文献表明，封建统治者对待司法活动中德、刑矛盾的态度，以及儒家伦理道德在处理二者矛盾中的地位和作用，概括说来无非是两种情况：

    其一，在发生德、刑矛盾的情况下，如果道德的理由与统治集团的根本利益相冲突，或者带来害大利小的后果，当政者就会重法律而轻道德。

    在封建社会里，审案中的拷讯之制，族诛之法，刑罚中的“凌迟”等种种酷刑，同儒家所说的“平恕”、“宽厚”等道德精神以及“春秋之义，善善及子孙，恶恶止其身”[109]的道德信条大相径庭。可是，这些严酷刑罚却被历代王朝沿相使用。为什么历代统治者对这些重刑峻法不做一些改变呢？其原因就在他们看来，严刑诛戮可以“使人知所警惧，不敢轻易犯法”，[110]达到“以刑去刑”的目的，有利于维护社会秩序和君主统治。

    对司法活动中的一些德、刑相悖的具体制度和规定的取舍上，当权者也是以是否符合统治集团的根本利益为标准的。以允许还是禁止复仇这个问题为例。复仇本是原始社会遗留下来的习惯，进入封建时代后，因“孝亲”伦理进一步受到重视，父母、亲属为人所害，子孙或亲人为其复仇便被视为“义事”。两汉时期各种儒学经典也多肯定复仇，致使“私结怨仇，子孙相报，后忿深前，至于灭尸殄业，而俗称豪健”[111]的社会问题更加突出。如何对待复仇？统治集团内部长期争论不休。一种观点对复仇持肯定态度，认为“不忘仇，孝也。不爱死，义也”[112]；“不许复仇，则伤孝子之心”[113]；处分复仇者是“黩刑坏礼”[114]。另一种观点则认为复仇导致“展转相继，相杀何恨”的社会后果，这与“国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀”的宗旨背道而驰，主张坚决禁止。从战国到唐代，在长期的司法实践中，因执法者对这个问题的认识不同，对复仇的处理也大不一样。东汉章帝建初年间，曾明令给一位替父复仇者从轻发落，不久又将此案作为判例，发展成为“轻侮法”。后来，随着治国统治经验的积累，深深感到允许复仇是“废国之刑”，“政必多难”[115]，对稳定社会秩序极为不利，所以东汉和帝时就废止了“轻侮法”。之后，三国时期的曹魏，南北朝时期的北魏、北周、南梁等朝都明令限制或禁止复仇。虽然这一时期断狱中也常有减、免复仇者的事情发生，但朝廷反对复仇的态度是明朗的。唐代以后，对复仇伤人与其他原因杀伤人同样论罪，复仇才得以禁止。按照现代法学的观点，禁止复仇无疑是件具有历史进步意义的措施。当然，封建统治者当时之所以这样做，并不是在先进的“法治”观念影响下自觉进行的，而是出于巩固封建社会秩序的考虑，不得已而采取的。从这件事可以看出，统治者在处理这个极为棘手的德、刑矛盾时，也是从有利于处理社会矛盾和巩固政权的角度考虑的。

    在封建社会里，统治集团内部在处理德、刑矛盾中，经常发生理论与实践不一的问题。譬如，一些不法官吏口头上大讲“仁者爱人”、“守法行仁”、“秉公无私”，但在司法实践中却贪赃枉法，滥施刑罚，残害平民。这种德刑不一、言行不一的矛盾，虽然发生在部分官吏身上，但却屡禁不止。对此，历代统治者通常采用的办法是打击贪官污吏，严明吏治，并把这种造成德、刑失当的弊端归结为少数官吏的“失德”，甚至某个君主的“无道”，借以“彰德明刑”。对统治者来说，他们虽然不能运用道德的武器去克服这类带有本质性的矛盾，却可以借助以道德，使封建法制得以长期延续。

    其二，如果在德、刑发生矛盾时，道德的理由符合统治集团的根本利益，或能带来利大害小的结果，在这种情况下，道德的作用就会受到重视，成为强化封建司法活动的手段。

    首先，封建司法活动中的一些德、刑不一的矛盾，是由于当权者经验不足或者统治集团内部某些个人的“失德”造成的。解决这类矛盾，不仅不会损害君主统治，反而有利于强化这一统治，因此，一些有作为的君主和政治家大都注意在坚守儒家伦理纲常的大前提下，对刑不符德的做法加以纠正。

以肉刑的废除为例。我国古代自夏、商到西汉文帝期间，曾经对某些犯罪广泛实行黥（刻面窒墨）、劓（割鼻）、刖（断足）、宫（男子割势，女人幽闭宫中）等肉刑。肉刑割人肌肤，断人肢体，使人残毁，这与儒家宣扬的“厚德推恩”、“弘教穆化”和“恺悌恻隐之心”等道德说教明显不符。然而，长期以来，统治者却认为它有“去其为恶之具，使夫奸人无用复肆其志，止奸绝本”[116]的特殊作用，一直坚持了下来。汉文帝十三年五月，原齐地太仓县令淳于公犯罪系于长安狱，应决以肉刑。其小女缇萦，上书愿以身为婢，代赎父罪。汉文帝看了少女缇萦的上书后，深受感动，也认识到肉刑是一种“教未施而刑已加”、令人“断肢体，刻肌肤，终身不息”的“不德”刑罚，下诏废除肉刑，用别的律条来代替它[117]。再以唐初五复奏制度的建立为例。唐太宗李世民是中国历史上有作为的开明君主，他主张“重德慎刑”，并提出“宁人安国，惟在于君”，强调从皇帝本人做起。然贞观五年，却将大理丞张蕴古错杀。何以会发生这种德刑不一、言行不一的情况？他通过总结教训，对大臣们说：“朕当时盛怒，即令如置，公等竟无一言，所司又不复奏，遂即决之。”意思是，既有个人和大臣们主观上“失德”的原因，也有司法制度上的弊端。为了防止再出现冤狱，他下诏：“凡有死刑，虽令即决，皆须五覆五奏。”[118]肉刑的废止和复奏制度的创立，是中国古代刑法史上两次重要的改革，儒家的法律与道德相互关系理论对这两次改革发挥了重要的影响。

    其次，在处理一些过失、轻微或对社会危害不大的犯罪时，如果遇到德与刑的矛盾，统治者为了遵崇礼教纲常，有时索性舍弃法律，把伦理道德原则作为断案量刑的依据，这就是通常所说的“曲法伸情”。

    “曲法伸情”是统治者运用儒家伦理道德处理德、刑矛盾的一种措施。此种做法两汉时就多有使用，前面谈到的“缇萦救父”的故事便是一例。后世各朝“曲法伸情”的案例史不绝书，特别是封建社会后期，面对风俗教化每况愈下的危局，统治者对 “曲法伸情”更为重视。以明太祖朱元璋为例，他在位三十一年间，刑用重典，屡兴大狱，仅诛戮官吏达数十万余众。然而，为了用礼法结合、宽猛并济的两手加强对臣民的控制，“以刑杀为威”而著称的朱元璋比前代君主更重视“曲法伸情”。朱元璋的“曲法伸情”的范围很广：一是为“孝子”曲法。洪武八年，有位山阳县民，父亲坐罪当受杖刑，他求代父受刑，朱元璋敕刑官：“此人以身代父，出于至情，朕为孝子曲法劝励天下”，下令将其父免罪释放[119]。洪武二十五年，天策卫卒吴英的父亲有罪系狱，吴英向朝廷陈诉衷情，愿没入官奴，替父赎罪。朱元璋说：“汝父罪不可贷。念汝爱父至性，特曲法宥之。”[120]二是为“慈父母”曲法。洪武六年，有个当父亲的在儿子犯死罪后，贿赂官吏求免。事发，御史依律拟将父子二人并论罪。朱元璋曰：“子论死，父救之，情也。但论其子，赦其父。”[121]三是为“夫妻之情”曲法。洪武年间，有位死囚的妻妾上朝喊冤，法司因她们违律“越诉”拟处黥刑。明太祖认为替夫诉冤是妻妾的情分，裁定不予治罪[122]。四是为“兄弟之义”曲法。洪武二十六年，有陕西民坐事当戍边，携妻服刑途中，妻子染病。其弟夫妇请求代兄嫂前往，得到监送者的允许。御史发觉后，斥责弟不应代兄服刑，并弹劾监送者有罪。其弟上诉朝廷，朱元璋云：“弟之代兄，义也。监送者听其代，亦有仁心。”命赐给其弟回家路费，并奖赏监送者[123]。五是因“妇人守节，年老失养”曲法。洪武年间，沅陵知县张杰有罪当坐“输作”，本人上书陈诉其母自元末乱离之际守节，现在年老无人奉养。朱元璋说，这是一个可以用来“励俗”的典型，故“特赦之”，敕张杰免刑回家侍奉老母[124]。据《明实录》、《明史》等史籍粗略统计，洪武一朝，经明太祖朱元璋亲自“曲法伸情”的各类案例近百件。终明一代，“与五论相涉者，宜曲法以伸情”一直被视为重要的司法原则，广加使用。统治者之所以这样做，并非不懂得“曲法”对严明法制所造成的消极影响，而是从推行道德教化的需要出发，反复权衡利弊后有意识采取的。因为被“曲法伸情”的案件，大多都是轻微、误失一类犯罪，放纵一些罪囚，不会危及封建社会秩序，却可以宣扬和强化儒家道德。孔子曰：“其为人也孝弟，而好犯上者鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”[125]历代统治者遵循这一信条，曲小法以推崇道德，以期达到臣民“不好犯上作乱”的社会效果。

    全面分析封建伦理道德对封建司法的影响，不难看出，它的作用是双重的。一方面，它对推动废止肉刑、创立恤囚慎刑的诸制度、减少冤狱曾起过一定的促进作用。另一方面，它又维护封建等级特权、罪刑不一的刑罚制度。在封建社会的不同历史时期，儒家伦理道德对法律的影响和作用也不是一成不变的。封建社会前期，面对秦和西汉初的苛法，它对司法的影响的主流是减轻刑罚，这对广大人民是有好处的。但就整个封建社会里儒家伦理道德对司法的影响而论，一般说来，在较为开明的君主执政的时候，或者统治集团对人民实行休养生息政策并对某些严酷的司法制度进行变革的时候，有关慎刑、恤刑的诉讼原则和制度就能得到较好的实施。反之，在昏庸君主执政或者未能正确处理法律与道德的关系的时候，慎刑、恤刑这些有积极意义的诉讼原则和诉讼制度就无法法正常实施，司法黑暗的问题就比较严重。在封建社会中绝大多数年代里，儒家伦理道德主要是发挥着维护包括司法制度在内的封建制度和社会秩序的作用。宋代以后，以“三纲五常”为核心的儒家道德成为窒息社会政治生活的工具，其在司法实践中的消极作用就愈益突出。