【案情】

中国光大银行武汉某支行与郑某某签订了《个人贷款（抵押、保证）合同》，郑某某贷款49.6万元用于购置挖掘机，并用该挖掘机作为抵押物办理了抵押登记。2010年8月5日，光大银行武汉某支行在武汉市某公证处办理了公证，取得了公证债权文书。2011年5月23日，该支行又在公证处办理了《执行证书》。2011年6月21日，某支行以郑某某不履行偿还债务义务为由向有管辖权的法院申请执行。

法院受理后，对该案进行了认真调查。查明：中国光大银行武汉某支行与郑某某签订的《个人贷款（抵押、保证）合同》第二十五条约定，“如借款人未按本合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任”；第三十七条约定，“各方在履行本合同过程中所发生的争议，首先应当由各方协商或通过调解解决，协商或调解不成的，则在贷款人所在地法院以诉讼方式解决”；第四十五条约定，“双方协商一致，决定{（1.适用；2.不适用）}本条款之内容：合同各方当事人同意对本合同进行公证，承诺赋予本合同强制执行效力”，并约定了贷款的金额和利率标准。但是，该合同既未注明贷款时间，也未约定还款时间，双方对合同中第四十五条也未作出选择决定。2010年8月5日，该支行在没有郑某某参加的情况下，在公证机关办理了公证书，随后将公证书邮寄给郑某某。2011年5月23日，该支行又在郑某某不知情的情况下，在公证机关办理了执行证书，未给郑某某送达执行证书。执行证书载明，截至2011年5月23日，郑某某尚欠该支行贷款本金324559.33元，利息3526.79元，但仍无贷款发生时间和还款期限。双方对上述事实均无异议。

申请人称，贷款时间为2010年8月5日，还款时间约定36期，一个月为一期。被申请人说，贷款时间记不清楚，还款时间约定是36期，但每期为多少天没有约定；贷款总金额是49.6万元，他已偿还本息17余万元，他仍在积极偿还之中，由于没有约定还款期限，不存在他不履行还款义务的情形；他没有到公证处与对方进行公证，也没有收到执行证书；他正在筹措资金准备还贷，要求对方撤回执行申请。

【分析】

执行法院审查认为，从程序上看，双方在签订贷款合同时，并未达成对该合同进行公证的约定，双方约定的纠纷解决方式是诉讼，中国光大银行武汉某支行自行到公证机关申请公证并未征得郑某某同意，郑某某既未到公证处参加公证，也未委托他人代为办理公证事宜，更未向公证机关表明不履行或不完全履行义务时，债务人愿意接受强制执行的态度。《中华人民共和国公证法》第二十七条规定，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定，公证机关签发执行证书应当审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。本案当事人郑某某既未到公证处参加公证，也未委托他人代为办理公证事宜，郑某某无从知晓该公证事项的法律意义和法律后果，公证机关在审查中也不可能了解郑某某对该公证债权文书的意见；郑某某未向公证机关表明不履行或不完全履行义务时，他愿意接受强制执行的态度，公证机关也没有征求他的意见。换言之，公证机关在签发该执行证书时，未尽到审查义务。因此，本公证债权文书赋予其强制执行效力，从程序上看违法。

《中华人民共和国公证法》第三十七条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。《民事诉讼法》第214条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。从本案《个人贷款（抵押、保证）合同》看，合同约定，借款人未履行合同时，此笔贷款由保证人履行保证责任，即郑某某不是该支行的债务人，该支行应向保证人主张权利，保证人在履行保证义务后，可向郑某某主张权利；同时，该笔贷款什么时候发生，何时到期合同中记载不明确,合同中，债务人郑某某没有承诺赋予本合同强制执行效力。由于该合同自身存在上述诸多的缺陷，公证机关赋予该债权文书强制执行效力不仅程序违法，而且实体处理也是错误的。另外，从该合同分析，无法判明郑某某是否有不履行还款义务的情形。所以，从实体上分析，该公证债权文书赋予其强制执行效力确有错误。综合上述分析，执行法院作出了本案不予执行的裁定。

【评析】

对赋予强制执行效力的债权文书如何审查，在理论上和实务中一直以来都有不同的观点和做法。结合本案看，如果仅从程序上审查，债权人利用一些手段将公证程序完善是完全有可能做到的，即使如此，一旦案件进入执行程序后，执行法院仍将面临实体上的问题，仍需要对实体进行审查判断；如果仅从实体上审查，程序上的问题明显存在，执行法院也必将要面对。既然程序和实体执行法院都必须面对，因而笔者认为，对赋予强制执行效力的债权文书的执行审查不仅包含程序审查，也必然包括实体审查。虽然现行的《民事诉法对》赋予强制执行效力的公证债权文书的执行审查没有更明确的规定，但该法第二百一十三条对仲裁裁决的执行审查是非常具体明确的，不仅对仲裁裁决的程序如何审查作出了明确规定，而且对仲裁裁决的事实认定、适用法律等实体处理如何审查也十分明确。笔者认为，人民法院在审查赋予强制执行效力的公证债权文书时，可以参照该规定执行。这样，既能消除认识上的困惑，又能解决实务中的问题。